<논문초록>

상징적 표현(Symbolic Expression)란 연방대법원이 수정헌법 제1조상 가장 핵심적인 문구인 “언론(speech)”에 대한 해석을 비언어적 표현으로 확대하며 표현의 자유에 대한 보호를 강화한 것이라 할 수 있다. 헌법상 예술의 자유에 관한 명문 규정이 없는 미국에서 예술적 상징이나 행위를 수정헌법 제1조를 근거로 보호하는 것은 당연할 수 있겠지만, 다양한 스펙트럼의 상징적 표현 중 특히 행위와 관련된 표현성 주장에 대해 이를 언론으로 보아 강도 높게 보호해야 할 것인가라는 문제는 미국 헌법상 큰 혼돈의 영역이기도 하다. 미연방대법원은 일반적으로 행위의 표현성이 문제 된 경우, Spence 판결, Texas 판결, FAIR 판결에서 제시된 기준에 따라 ‘행위의 발생 맥락’ 속에서 행위자의 ‘구체적 메시지 전달 의도’와 관찰자의 ‘메시지 이해할 가능성’ 및 ‘말 또는 글의 설명 없이도 이해되는 본질적 표현성’ 판단을 중심으로 그 행위가 수정헌법 제1조로 보호되는 상징적 표현행위인지를 판단하고 있다. 그리고 상징적 표현행위인 경우, 규제가 표현 규제목적이나 내용을 근거로 하지 않은 한, O’Brien 판결에 따른 네 가지 기준, 즉 정부 권한 범위, 중요하거나 실질적 이익, 표현억압과 무관성, 수단의 필수성 충족이라는 중간심사기준을 적용하여 규제의 정당성 여부를 심사한다. 그러나 이와 달리, 퍼레이드나 표현 결사처럼 표현 주체가 그 자체로 표현성이 인정되는 경우이거나 상품판매 서비스라 할지라도 예술적 창의적 표현성이 인정되는 맞춤형 주문제작의 경우는 그 자체로 본질적 표현성을 인정하여 규제에 대해 엄격심사를 하고 차별금지법을 적용하는 것에 대해 메시지를 강제하는 것으로 보아 위헌결정을 내렸다. 상징적 행위를 통한 의사소통과 메시지 전달력이 가지는 의미는 크고 특히 정치적 표현 영역에 있어서 더 강력하다고 할 수 있다. 그러나 행위는 말이나 글과는 달리 사회적, 물리적 영향력이나 위해성도 클 수 있기에 행위 규제의 표현성 주장에 대한 미연방대법원의 상징적 표현행위 심사기준은 우리 사법부나 헌법재판소의 판단에도 도움이 될 수 있을 것이다. 다만, 종교나 신념에 따른 예술 또는 창작사업자의 서비스 거절행위 문제를 상징적 표현행위로 논하는 것은 자칫 헌법상 표현의 자유의 우월성을 퇴색시킬 수 있으므로 우리의 경우는 직접 관련성이 인정되는 직업, 예술, 종교 등의 자유권에 근거하여 판단하는 것이 타당하다고 본다. 궁극적으로 이 문제는 개인의 자율과 평등의 충돌 및 균형성 조율문제로 심도 있는 접근이 필요한 영역이나 303 Creative 판결의 다수의견과 반대의견의 주장들은 이 문제를 바라보는 시각차와 논거를 상세히 제시하고 있기에 그 시사하는 바가 크다고 본다.